——“拿起法律武器，应战美国劲敌

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重磅回击：华为起诉美国FCC违宪

12月5日，华为在美国法院提交起诉书，请求法院认定美国联邦通信委员会（Federal Commnications Commission, “FCC”）关于禁止华为参与联邦补贴资金项目的决定违反了美国《宪法》和《行政诉讼法》。

事情的起因是：2019年11月22日，美国联邦通信委员会以五票赞成、零票反对的结果，将中国的华为和中兴通讯认定为“国家安全风险”企业，禁止美国乡村地区电信运营商客户动用85亿美元的政府资金购买这两家公司的设备或服务。

作为中国最大的科技公司、5G技术的领军企业之一、全球最大的电信网络设备供应商之一，华为在美国的业务活动却一直遭受美国“压制”。这也是华为第三次起诉美国政府及相关部门违宪：

—  2019年12月5日，华为起诉美国联邦通讯委员会；

— 2019年6月22日，华为美国公司在美国华盛顿特区地区法院起诉美国商务部，认为美国商务部扣押华为设备并迟迟不作出相关决定的行为“非法”；

— 2019年3月7日，华为向美国联邦法院提起诉讼，指控《美国2019年国防授权法》第889条款这一针对华为的销售限制条款违反美国宪法。

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FCC认为：华为构成美国的国家安全威胁

现在让我们回到美国FCC决定的本身。

美国FCC的决定主要基于主席Ajit Pai在10月28日作出的一项提议。该提议认为使用FCC基金购买构成了「（美国的）国家安全威胁」的公司设备需予以禁止，包括中国电信设备供应商华为和中兴。

但提议并未列出“威胁”的相关细节或详细证据。Ajit Pai在提议中仅称，《中国国家情报法》要求任何组织和公民都应当依法支持、协助和配合国家情报工作。美国购买负有该项义务的中国公司（华为和中兴）设备之行为，对美国的5G布局和国家安全构成了威胁，因此要予以禁止。

提议公布后不久，11月22日，美国FCC通过了禁止华为参与联邦补贴资金项目的决定——Notice of Proposed Rulemaking 。该决定是对Ajit Pai提议的确认，认为华为和中兴构成了「（美国的）国家安全威胁」，是所谓的“坏人”（bad actors），宣布购买华为和中兴生产的通讯设备的美国企业，将无法获得财政补贴。

这笔政府补贴来自联邦基金，主要通过Universal Service Fund (“USF”), the Telecommunications Relay Services (“TRS”) Fund和 the National Deaf-Blind Equipment Distribution Program三个项目进行采购，每年额度约为85亿美元。

华为一直深陷美国“打压”之中。除了美国FCC的禁令，就在此前的12月3日，美国法院下令取消了华为在美国一桩案件中“首席律师”詹姆斯科尔（James Cole）的辩护资格。

为摆脱困境，华为只能愈挫愈勇，奋起反击。

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绝地反击：华为的事实主张及核心诉求

在向美国联邦第五巡回上诉法院提交的起诉书中，华为认为：FCC直接认定华为构成国家安全威胁，却没有给予华为就相关指控进行反驳的机会，违反了美国《宪法》中的“正当程序原则”。

对此，华为首席法务官宋柳平在新闻发布会中表示，FCC主席Ajit Pai和其他委员未提供任何证据来证明他们认为华为构成安全威胁的指控。自2018年3月FCC首次作出这项提议开始，华为和美国农村地区运营商提交了21轮事实依据和反对意见，但FCC却对这些事实依据和反对意见完全忽视。

同时，华为在起诉书中认为，FCC并未提供任何证据或合理的理由来支撑其武断随意的决定，该行为违反了美国《宪法》、《行政程序法》等美国法律。

华为案件首席律师Glen Nager也表示，因为FCC没有权力作出“国家安全”认定，也没有权力基于该判断限制Universal Service Fund (USF)的使用。他说：“FCC并不是基于证据作出这一判断，而是基于对中国法律的根本性误读以及不合理、不可靠和不可接受的指控和影射。该决定纯粹是一个无理、糟糕的预先审判。”    

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争议焦点：大国博弈下的跨境“小兵”

暂且抛开近年来美国对华为的一系列打压是否公正不谈，单就此次美国FCC对华为的禁令而言，我们的确没有在原始的《Notice of Proposed Rulemaking》中找到详细证据。

这正是华为在新闻发布会上所说的“FCC主席Ajit Pai和其他委员未提供任何证据，来证明他们认为华为构成安全威胁的指控”的原因所在。

此外，作为一家政府机构，从美国FCC的介绍中可以看出：FCC是一家受美国国会监管的政府机构，主要负责美国电信法律法规的执行和实施。

由此可见，美国FCC本身并不具备认定华为和中兴是否构成「美国的国家安全威胁」资格。而这也正是华为奋起反击的一个关键点。

说到底，美国FCC禁止其国内企业采购华为设备最主要原因就是华为的中国公司背景——担心华为受到中国政府影响，对美国5G信号进行监听。可见，只要中美贸易战继续，华为恐怕就难以脱身。

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法律依据：宪法授权与行政执法间的制衡

华为此次起诉的主要法律依据是，美国FCC的举措超越了《宪法》对其授权的范围。根据分权与制衡的原则，具有政府性质的机构在制定相关政策时，需要在宪法和法律的授权范围之内进行。行政机关超越权限染指立法权，就可能构成违宪。

联邦通讯委员会的举措是否对立法权构成了不当的干涉，法院会报以怎样的容忍度，凡科特地查阅了两个经典判例所确定的不同标准以供读者参考：

— Chevron U.S.A., Inc. v. Natural Resources Defense Council, Inc. （1984）是一起环境监管条例解释权争议案件，争议焦点是美国自然能源保护委员会该如何解释空气污染。最终判例认为，如果国会对于一项问题的立法具有模糊性，且有意授权某机构对其进行解释以消除模糊性，那么法院对于机构的解释应当加以容许，不应过度干涉。

— Skidmore v. Swift & Co.(1944) 是一起涉及加班时间的劳动争议案件，争议焦点是法院是否应遵从行政机关对自己颁布的法规做出的解释。最终判例认为，法院应该审查某行政机构对法律的解读是否有足够的说服力，对机构的解读进行具体的审查，包括审查该解读是否经过了足够的调查、提供的理由是否充足、对法律的解读在不同时间是否具有一贯性等等。

显然，华为会更加期待法院沿用Skidmore案的判决标准，这其中会涉及到：具体审查联邦通讯委员会是如何做出决定的？背后的依据是什么？是否经过了详尽调查并具有可信的证据？

为了让法院使用这一标准，华为需要努力证明政府补贴的发放机制已经足够明确、不需进行解释，或者证明FCC做出《决定》并未得到应有的授权等等。对此，让我们对华为的法律团队拭目以待！

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海钧观点

中美经济往来日益密切，双边经贸摩擦难以避免。熟悉国外政治环境和法律体系，尊重法律且能够运用法律维权，已成为中国企业“走出去”的必经之路。

从这个角度来说，华为基于美国宪政体制起诉，在成熟的法治和司法体系内部寻求救济，而不仅仅依赖政府进行沟通，对其自身乃至中国企业，都迈出了有意义的一步。

其实，中国企业起诉美国政府，并非孤例。“三一重工”诉“奥巴马和美国外国在美投资委员会（The Committee on Foreign Investment in the United States, “CFIUS”）”一案，曾经取得胜诉。此次华为再次拿起法律武器起诉美国FCC，这一仗无论输与赢，都同样引人关注。

而对于中国的赴美投资者来说，信息产业等较为敏感、可能涉及美国国家网络安全的产业，请务必提早注意CFIUS和FCC等对其进行国家安全的审查风险。